札幌高裁：同性婚違憲訴訟控訴審（全文）

令和６年３月14日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官〔印〕

令和３年（ネ）第194号　損害賠償請求控訴事件

（原審・札幌地方裁判所平成３１年（ワ）第267号）

口頭弁論終結日　令和５年10月31日

判決

　当事者及び代理人の表示

　別紙「当事者目録」の記載のとおり。

主文

１　本件控訴をいずれも棄却する。

２　控訴費用は控訴人らの負担とする。

事実及び理由

第１　控訴の趣旨

１　原判決を取り消す。

２　被控訴人は、控訴人らに対し、各100万円及びこれに対する平成31年２月28日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

第２　事案の概要（以下、略語等は原判決の例により、原判決を引用する場合は「原告」を「控訴人」、「被告」を「被控訴人」、「別紙」を「原判決別紙」とそれぞれ読み替える。）

１　本件は、同性愛者である控訴人らが、民法及び戸籍法が同性者間の婚姻を許容していないのは憲法24条、13条、14条１項に違反すること、国会は必要な立法措置を講じるべき義務があるのにこれを怠っていること（立法不作為）、これにより控訴人らは婚姻することができず、精神的苦痛を被っていることを主張して、被控訴人に対し、国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づく損害賠償として、各人につき100万円及びこれに対する平成31年２月28日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで平成29年法律第44号による改正前の民法所定の年5分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。

原審は、民法及び戸籍法の婚姻に関する諸規定（本件規定）が同性者間の婚姻を許容していないことは、憲法24条と13条には違反しないものの、憲法14条１項には違反するとしたが、そのことを国会において直ちに認識することは容易ではなかったから、国賠法１条１項の適用上違法の評価を受けないとして、控訴人らの請求を棄却した。

控訴人らは、これを不服として本件控訴を提起した。

２　前提事実、民法及び戸籍法の関連規定、争点及び争点に関する当事者の主張の要旨は、次のとおり原判決を補正し、後記３のとおり当審における控訴人らの補充主張を付け加えるほかは、原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要等」の２ないし４に記載のとおりであるから、これを引用する。

（原判決の補正）

原判決41頁20行目の「同性愛者のカップルの関係を認証する登録パートナーシップ制度」を「異性間の婚姻とほぼ同等の法的効果を婚姻制度とは別の形式で定める後述（原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」の１（７）ア（ア））の諸外国の制度とは異なり、直接の法的効果はないものの、同性愛者のカップルの関係を認証する制度（以下「パートナーシップ認定制度」という。）」に、同25行目の「登録パートナーシップ制度」を「パートナーシップ認定制度」にそれぞれ改める。

３　当審における控訴人らの補充主張

（１）憲法24条、13条違反について

婚姻の自由の憲法上の保障の根拠は、第一次的には憲法24条にあるが、その背後には憲法13条が基盤とする国民の自由・幸福追求の権利が存するのであり、本件規定の憲法適合性の検討に当たっては、両条を併せて考慮すべきものである。憲法24条の「婚姻」の解釈は社会状況の変化により変動し得るものであり、「両性」、「夫婦」という同条の文言や制定時の理解にとらわれることなく、婚姻によって国民が享受し得る利益の重要性を踏まえた上、憲法13条の自由・幸福追求の権利の観念を背景に、国民に対し、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻するかについての自由を認めた趣旨（最高裁平成25年（オ）第1079号同27年12月16日大法廷判決・民集69巻８号2427頁〔以下「再婚禁止期間制度訴訟大法廷判決」という。〕）に立ち返れば、国民が同性パートナーを婚姻の相手に選択する自由も憲法24条１項の規定上保障ないし保護されるものと解するのが適切である。

また、憲法が同性カップルに婚姻や家族関係の形成を認める立法を禁止していないことからすると、同性カップルに婚姻等を認めることは国会の立法裁量の問題となるところ、憲法24条２項は、個人の尊厳等の観点から婚姻及び家族に関する事項についての国会の立法裁量の限界を画し、憲法上の権利に至らない国民の人格的利益をも尊重し、婚姻制度の内容により婚姻が事実上不当に制約されることのないこと等についても十分に配慮した法律の制定を要請しているから（最高裁平成26年（オ）第1023号同27年12月16日大法廷判決・民集69巻８号2586頁〔以下「夫婦同姓制度訴訟大法廷判決」という。〕）、婚姻及び家族に関する法制度として同性カップルに婚姻等を認めない本件規定を改廃しないことは、国会の立法裁量の範囲を逸脱したものとして違憲である。

社会情勢としても、令和５年１月時点で、同性婚を認める国・地域は34か国に増え、世界のGDPに占める同性婚を認める国の割合は52%であり、パートナーシップ認定制度を導入した地方公共団体は264に増え、総人口カバー率も65%を超えている。世論調査で同性婚を認めるべきとする意見は令和５年１月時点では５～７割に増えている。弁護士会等の弁護士団体や学術団体、福祉系団体の決議や宣言、会長声明、提言等も多く出ている。これに対し、同性カップルに対する差別・偏見に基づく発言は、むしろ内閣総理大臣や首相秘書官、国会議員や地方議会議員、一部の政治団体等から発せられており、国会では、法制化に向けた議論や審議すら行われていない。

なお、同性カップルに婚姻や家族形成を認めるか否かという問題と、認めるとした場合にいかなる形式及び内容とするかという問題とは別問題であるから、仮に後者につき立法裁量が認められるとしても、それによって前者につき同性カップルに婚姻や家族関係の形成を全く認めない現状の合理性が肯定されることにはならない。また、上記の区別ないし事態は、現存する本件規定によって生じているものであるから、仮に、同性カップルにつき婚姻類似の制度を創設することが可能であるとしても、それによって現に存在する本件規定の違憲性が否定されることになるものではない。諸外国のように婚姻制度とほぼ同じ法的効果を有する登録パートナーシップ制度が制定されたとしても、婚姻と婚姻類似の制度とが法律上区別されているとすれば、それらを利用するカップルの関係も同等のものではなく、婚姻類似の制度を利用した同性カップルの関係は、婚姻制度を利用した異性カップルの関係と同等の重要性や意義を持つものでなく、婚姻の名に値しないような劣ったものであると社会に受け止められることとなりかねないし、婚姻類似の制度を利用できるのは同性カップルのみということになれば、婚姻類似の制度を利用していることを明らかにすることが、性的指向や性自認のカミングアウトにつながってしまうこととなり、むしろ差別の再生産につながるから相当でない。

そもそも、共同生活の保護を目的とする規定である夫婦財産制（民法755条以下）、夫婦相互の同居・協力・扶助義務（同法752条）、配偶者の相続権（同法890条）等につき、異性カップルと同性カップルに異なる規定を設ける理由はない。また、生殖関係や親子関係に関する規定である嫡出推定（同法772条）、認知（同法779条以下）、親権（同法818条以下）、養子縁組（同法.795条、817条の3）等についても、男女を前提とする文言を改正するだけで同性カップルにそのまま適用することに支障はない。嫡出推定は女性カップル固有の問題であるが、一方の女性が出産した場合に、他方の女性の嫡出子として共同親権を認めればよく、認知の問題も生じない。このことは、遺伝学上の父親となりえないはずの性別変更をしたトランスジェンダー男性につき、懐胎した妻の子に関する嫡出推定を認めた最高裁平成25年（許）第５号同年12月10日第三小法廷決定・民集67巻９号1847頁で解決済みである。さらに、同性カップルに対する社会的承認の進んでいる現状において、同性カップルに婚姻制度の利用を承認する前に、登録パートナーシップ制度を創設し運用するといった段階を踏まなければならない理由はなく、多大なコストと労力をかけて戸籍と異なる独自の登録簿制度を設ける必要もない。

よって、国会には、現行の婚姻制度の対象に同性カップルも含める以外の立法を選択する余地はない。

（２）憲法14条１項違反について

本件規定の憲法14条１項適合性の判断に当たって、同性婚に対する否定的な意見や価値観を持つ国民が少なからずいることを、立法府が裁量権の行使に当たって斟酌し得るものとすることは、結局、合理的な理由を欠いた差別的な意見や価値観をもって区別取扱いの合理的根拠とすることとなるから相当でなく、むしろ、このような意見や価値観があることを考慮して、同性婚を社会的差別から守るための特別の制度を構築することが必要であるというべきである。

また、本件規定が憲法14条１項に適合的な制度となるためには、同性婚のカップルにも異性婚のカップルと同様の婚姻によって生ずる法的効果が与えられるべきであって、同性婚のカップルに婚姻によって生ずる法的効果の一部でも共有する法的手段を提供すれば足りるというものではない。諸外国の例にあるような登録パートナーシップ制度をあえて異性婚とは別の法制度として設けることは、合理的理由を欠いた差別的なものであるとしてアメリカの判例法理でも否定された「分離すれど平等」の誤りを繰り返すものとして当然に否定されるべきものである。

（３）立法不作為の国賠法上の違法性について

法律の規定が憲法に違反することの明白性の有無の判断に当たっては、まず、違憲とされる憲法上の権利の性質や当該法律の規定によるその侵害の内容・程度が考慮要素となるところ、婚姻によって生ずる法的効果を享受する利益は、憲法24条がその実現のための婚姻を制度として保障していることに照らしても、重要な法的利益であるということができる。しかるところ、本件規定は、同性愛者に対しては、そのような重要な利益である婚姻によって生ずる法的効果を享受する法的手段を提供しないとしているものであり、また、それは本件規定の改正がなされるまで継続するものである。そして、このような利益侵害は、控訴人らを含む日本の全人口の5.9～8.0%に及ぶものであるから、本件規定は、国民の重要な利益に対する極めて重大な侵害を生じさせるものであることが明らかである。

また、デンマークにおける最初め登録パートナーシップ制度の導入は1989年（平成元年）であり、2000年（平成12年）から2010年（平成22年）までの10年間に限っても10か国で同性婚制度が導入されていること、この間、同性婚を含む性的指向に基づく差別の解消が、法律問題あるいは憲法問題として、国会においても絶えず議論の対象とされてきたことに鑑みれば、国会議員においては、本件規定が今日においてなお合理性を有するものであるか否かについて自ら検討し、あるいは、議員の活動を補佐するために設置されている衆参両議院の事務局及び議院法制局に対し調査・検討の助力を求めたり、外部の専門家から見解を仰いだりするなどの手段を用いて検討を深めることにより、本件規定がもはや合理性を欠くものとして憲法に違反するとの認識に達することも十分に可能な状況であったというべきである。

したがって、国会議員は、その職務上の法的義務として、自ら率先して上記のような検討を行い、本件規定の合理性を不断に吟味すべき能動的な義務を負っていたものと解すべきである。

それにもかかわらず、国会が依然として本件規定を改正しないことから、地方公共団体において、直接的な法的効果は生じないパートナーシップ認定制度の導入が急速に広まったのであり、このような事情は、同性婚制度に関する立法不作為の明白な違法性を肯定する方向に働く積極的要素の１つとして考慮されるべきである。

第３　当裁判所の判断

１　当裁判所も、控訴人らの請求はいずれも理由がないと判断する。

その理由は、認定事実については、次のとおり補正するほかは原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」の１に記載のとおりであるから、これを引用し、争点（１）（本件規定は憲法13条、24条又は14条１項に違反するものであるか）に対する判断は後記２ないし４のとおり、争点（２)（本件規定を改廃しないことが、国賠法１条１項の適用上違法であるか）に対する判断は後記５のとおりである。

（原判決の補正）

（１）原判決４頁14行目末尾を改行の上、次のとおり加える。

「このような考え方は、明治31年の明治民法制定以前からみられる考え方であった。（甲A485、486）」

（２）原判決５頁18行目の「（甲A19、183、188、193、乙4、5）」を「（甲A19、183、188、193、194、乙4、5）」に、同10頁２行自の「（甲A30の2、48、215、217)」を「（甲A30の2、甲A48、180、217）」に、それぞれ改める。

（３）原判決10頁15行目から16行自にかけての「2004年（平成16年）にはルクセンブルク、2010年（平成22年）にはアイルランドにおいて」を「2004年（平成16年）にはルクセンブルク、2009年（平成21年）にはオーストリア、2010年（平成22年）にはアイルランド、2016年（平成28年）にはイタリアにおいて」に改める。

（４）原判決10頁18行目冒頭から11頁８行目末尾までを次のとおり改める。「（イ）また、次の国・地域では、次に掲げる年に同性婚を可能とする法律が成立し、又は裁判所が同性婚の禁止を憲法違反とするなどして同性婚を認める判断が出ており、これにより、同性婚が可能となった国・地域は、下記以外にも一部の州で同性婚が可能となったメキシコを含めて34か国、世界のGDPに占める同性婚を認める国の割合は52%となった（甲A98、137、141、354、565～572）。

2000年（平成12年）　オランダ

2003年（平成15年）　ベルギー

2005年（平成17年）　スペイン、カナダ

2006年（平成18年）　南アフリカ

2008年（平成20年）　ノルウェー

2009年（平成21年）　スウェーデン

2010年（平成22年）　ポルトガル，アイスランド、アルゼンチン

2012年（平成24年）　デンマーク

2013年（平成25年）　ウルグアイ、ニュージーランド、フランス、ブラジル、英国（イングランド、ウェールズ）

2014年（平成26年）　ルクセンブルク

2015年（平成27年）　フィンランド，アイルランド、アメリカ

2016年（平成28年）　コロンピア

2017年（平成29年）　台湾、マル夕、ドイツ、オーストリア、オーストラリア

2018年（平成30年）　コスタリカ

2019年（令和元年）　エクアドル、英国〈北アイルランド）

2021年（令和３年）　スイス、チリ

2022年（令和４年）　スロベニア、キューバ

2023年（令和５年）　アンドラ公国」

（５）原判決11頁９行目冒頭から23行目末尾まで（アメリカ、台湾、イタリアで出された判決やその後の法制度の策定についての説示）を削る。

（６）原判決11頁24行目の「（エ）ロシアは」を「（ウ）一方、同性婚の容認、以外の動きがあった固として、ロシアは」に、同26行目から12頁１行自にかけての「憲法裁判所も同性愛行為が同国憲法に違反しない旨の判断をした。」を「憲法裁判所は、同性愛の宣伝行為の禁止は同国憲法に違反しない旨の判断をした。」にそれぞれ改める。

（７）原判決12頁23行目末尾を改行の上、次のとおり加える。

「この意見書への賛同は、多数の企業、法律事務所等に広がっており、賛同団体は135に及んでいる（甲A757、758）。」

（８）原判決12頁26行自の「登録パートナーシップ制度」を「パートナーシップ認定制度」に改める。

（９）原判決13頁１行自から２行自にかけての「登録パートナーシップ制度を導入する地方公共団体が増加し、現在では導入した地方公共団体数が約60となり」を「パートナーシップ認定制度を導入する地方公共団体が増加し、令和４年10月１日時点で導入した地方公共団体数が60となり」に改める。

（10）原判決13頁４行目末尾を改行の上、次のとおり加える。

「また、その後もパートナーシップ認定制度を導入する地方公共団体は増え続け、令和５年１月時点で264に増え、総人口カバー率は65.2%となった（甲A734）。また、同性婚に関する意見書を採択し、衆参議院各議長や内閣総理大臣、法務大臣等にこれを提出した地方議会も6つある（甲A332、750～754）。なお、国連自由権規約人権委員会は、市民的及び政治的権利に関する国際規約の実施状況に関する第7回日本政府報告書に対し、総括所見として、レズビアン、ゲイ、バイセクシュアル及びトランスジェンダーの人々が、特に公営住宅、戸籍の性別変更、法律的な結婚へのアクセス及び矯正施設での処遇において、差別的な扱いに直面していることを示す報告に懸念を抱いているとした上、締結国が行うべきこととして、同性カップルが公営住宅へのアクセスや同性婚を含め、規約に規定されたすべての権利を締約国の領域のすべてで享受できるようにすることを指摘した（甲A574の1・2）。」

（11）原判決13頁８行目末尾を改行の上、次のとおり加える。

「ウ　令和２年11月18日、同性婚の法制化に賛同する企業を可視化するキャンペーン「Business for Marriage Equality」が発足し、これに加わる企業・団体は、令和５年３月６日時点で362である（甲A759～762）。

エ　日本弁護士連合会や複数の弁護士連合会、複数の弁護士会（単位会）、日本組織内弁護士協会は、平成30年７月から令和５年３月にかけて、同性婚法制化に関する意見書や決議、宣言、会長声明等を発表した（甲A113、130、134、153、154、407～410、461～467、769～782）。

また、日本家族（社会と法〉学会や日本学術会議は、同性婚規定の新設提案や民法改正の提言を発表するなどした（甲A114、425）。

オ　国会においては、次のような機会に、国会議員や参考人から、同性婚の法制化に関する発言がされ、又は国会議員からの質問主意書に対し、内閣が答弁書により回答した（甲A11、12、60～62、229、261、267、432、437、439、441、442）。

平成12年5月25日　参議院：法務委員会

平成16年2月19日　衆議院：憲法調査会（基本的人権の保障に関する調査小委員会）

平成17年2月16日　参議院：少子高齢社会に関する調査会

平成19年2月15日　参議院：厚生労働委員会

平成21年4月3日　衆議院：法務委員会

平成22年5月20日　衆議院：青少年問題に関する特別委員会

平成27年2月18日　参議院：本会議

平成27年4月1日　参議院：予算委員会

平成30年5月11日　質問主意書に対する答弁書

平成30年6月13日　衆議院：法務委員会

平成30年6月19日　衆議院：本会議

平成30年7月3日　参議院：法務委員会」

（12）原判決13頁12行目の「18歳～49歳」を「15歳～49歳」に改める。

（13）原判決16頁６行目末尾を改行の上、次のとおり加える。

「カ　令和元年に、アと同様の方法で行われた全国調査の結果によれば、平成27年からの４年間の間に、全世代平均で賛成及びやや賛成との回答が51.2%から64.8%へと増加し、反対及びやや反対との回答が41.3%から20.0%へと減少しており、令和５年に入ってから行われた共同通信社及び、複数の新聞社が行った世論調査においては、同性婚を認めるべきである旨の回答が最低でも54%、最高で72%であった（甲A786、789～792）。」

２　本件規定が憲法13条に違反する旨の主張について（争点（１）関係）

（１）控訴人らは、本件規定が憲法13条に違反すると主張し、憲法上の権利として保障される人格権の一内容である「同性の者との間の婚姻の自由」を不当に侵害し、又は「同性の者との聞の婚姻の自由」の根拠であり、人格権の一内容でもある「性的指向」を不当に侵害する旨を主張する趣旨と解される。この点、控訴人らは、本件規定が憲法13条及び憲法24条に違反すると主張するところ、性的指向にかかる差別の禁止と人権の保障を主張しており、同性の者との婚姻の自由はその一場面であると考えられることから、まずは憲法13条違反の主張について検討し、憲法24条違反の主張については後述する。なお、控訴人らの主張は、憲法違反をいう前提として、本件規定について、異性間の婚姻を定めているが、同性間の婚姻は許していないとの解釈を前提として、このような定めが憲法の各条項に違反するとの趣旨と解され、以下このような理解のもとに判断する。

（２）ア　性的指向とは、人が情緒的、感情的、性的な意味で、人に対して魅力を感じるごとであり、このような恋愛、性愛の対象が異性に対して向くことが異性愛、同性に向くことが同性愛である。性的指向が決定される原因、又は同性愛となる原因は解明されておらず、遺伝的要因、生育環境等複数の要因が組み合わさって作用している可能性が指摘されているが、精神医学に関わる大部分の専門家団体は、ほとんどの人の場合、性的指向は、人生の初期か出生前に決定され、選択するものではないとしており、心理学の主たる見解も、性的指向は意思で選ぶものでも、意思により変えられるものでもないとしている。性的指向が障害や疾患の一つであるという考えは受け入れられなくなった（認定事実（１）ア）。

以上のような性的指向の性質を踏まえると、人は生物学的に男か女かのどちらかで出生するけれども、どちらであっても、生物学的な機能の存在とは別に性的指向を有することがあるのだから、異性を愛する場合と同性を愛する場合を比べると、生まれながらの指向の違いがあるにすぎないといえる。そうすると、恋愛や性愛は個人の尊重における重要な一要素であり、これに係る性的指向は、生来備わる人としてのアイデンティティであるのだから、個人の尊重に係わる法令上の保護は、異性愛者が受けているのであれば、同性愛者も同様に享受されるべきである。したがって、性的指向は、重要な法的利益であるということができる。なお、同性愛のみならず、対象が異性と同性の双方の場合、自身の性を自認できない場合なども同じように考えることができるが、本件では、控訴人らの主張に基づき、同性愛と異性愛、同性婚と異性婚について検討する。

以上のとおり、性的指向は生来備わる性向であり、社会的には異性愛者と同性愛者それぞれの取扱いを変える本質的な理由がないといえ、同時に、その個人からみれば、人が個人として尊重される基礎であり、その個人の人格の象徴であって、人格権の一内容を構成し得るものというべきである。

イ　しかし、このように性的指向、さらには同性間の婚姻の自由が人格権の一内容を構成し得るとしても、同性愛者が婚姻という制度の適用を受けられるかどうかについて検討すると、婚姻の制度は、法制度の一部として法律がその具体的な内容を規律しているものであるから、性的指向及び同性間の婚姻の自由に係る人格権の内容は、憲法上一義的に捉えられるべきものではなく、憲法の趣旨を踏まえつつ定められている法制度との関係で初めて具体的に捉えられるものであると解すべきである（夫婦同姓制度訴訟大法廷判決参照）。

したがって、具体的な法制度を離れて、同性間で婚姻することができないこと自体を捉えて直ちに人格権を侵害し、違憲であるか否かを論ずることは相当ではない。

ウ　そこで、異性婚を定め、同性婚を許していない本件規定について検討すると、本件規定は、憲法24条により婚姻の制度として定められているが、従来、憲法24条は異性間の婚姻を定めたものと解されてきた。したがって、本件規定は、憲法24条の考え方を踏まえ、婚姻及び家族に関する法制度の一部としてその具体的な内容を定めたものであって、異性間の婚姻については、違憲の問題は生じない。

ところが、本件で問題となっているのは、異性愛者のみならず、同性愛者にも婚姻という身分関係の変動における社会的な制度を享受させるべきかどうかということであって、さらには、歴史上の様々な事象や考え方を踏まえ、憲法の解釈上、これまで社会上、法令上想定されてきた異性愛者による婚姻の制度に同性婚を含めて容認するかという観点を含むところがある。そうすると、憲法13条のみならず、憲法24条、さらには各種の法令、社会の状況等を踏まえて検討することが相当であり、このような観点からすると、憲法13条が人格権として性的指向及び同性間の婚姻の自由を保障しているものということは直ちにできず、本件規定が憲法13条に違反すると認めることはできない。

（３）もっとも、性的指向及び同性間の婚姻の自由は、人格権の一内容を構成し得る重要な法的利益ということができる。性的指向は、社会的には異性愛者と同性愛者を本質的に区別する理由がなく、人が個人として尊重される基礎であり、その個人の人格の一要素でもあることから、社会の制度上取扱いに不利益があれば、そのことによりいわゆるアイデンティティの喪失感を抱き、人としての存在を否定されたとの思いに至ってしまうことは容易に理解できることである。

控訴人らは、人として、同じく人である同性パートナーを愛し、家族としての営みを望んでいるにもかかわらず、パートナーが異性でなく、同性であるという理由から、当事者以外の家族の間で、職場において、社会生活において、自身の存在の意義を失うという喪失感に苛まれているのであって（甲B4～9、原審原告番号1、2、4、5及び6の各本人尋問の結果）、個人の尊重に対する意識の高まった現在において、性的指向による区別を理由に、このような扱いを受けるいわれはなく、これは憲法が保護する個人の尊厳にかかわる問題であるということができる。

したがって、性的指向及び同性間の婚姻の自由は、憲法上の権利として保障される人格権の一内容を構成し得る重要な法的利益として、後記のとおり、本件規定が同性婚を許していないことが憲法24条の定める立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たって考慮すべき事項であると考えられる。

３　本件規定が憲法24条に違反する旨の主張について（争点（１）関係）

（１）控訴人らは、本件規定が、異性間で婚姻をすることができると定めているのに、同性間で婚姻することを許していないことは、実質的に婚姻の自由を侵害するものであり、また、国会の立法裁量の存在を考慮したとしても、本件規定が個人の尊厳を侵害するものとして、憲法24条に違反する旨をいうものである。

（２）ア　憲法24条は、１項において「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。」と規定しているところ、これは、両性の間で、つまり男女の間で、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される（再婚禁止期間制度訴訟大法廷判決参照）。

本件規定は、憲法24条を受け、両性つまり異性間の婚姻を定めたものと解されている。したがって、この点では本件規定が憲法24条１項の趣旨に沿わないなどと評価することはできない。ある法制度の内容により婚姻をすることが制約されることになっていることについては、婚姻及び家族に関する法制度の内容を定めるに当たっての国会の立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たって考慮すべき事項であると考えられる（夫婦同姓制度訴訟大法廷判決参照）。

イ　憲法24条は、２項において「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」と規定している。

婚姻及び家族に関する事項は、関連する法制度においてその具体的内容が定められていくものであることから、当該法制度の制度設計が重要な意味を持つものであるところ、憲法24条２項は、具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、同条１項も前提としつつ、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その裁量の限界を画したものといえる。

そして、憲法24条が、本質的に様々な要素を検討して行われるべき立法作用に対してあえて立法上の要請、指針を明示していることからすると、その要請、指針は、単に、憲法上の権利として保障される人格権を不当に侵害するものでなく、かつ、両性の形式的な平等が保たれた内容の法律が制定されればそれで足りるというものではないのであって、憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益をも尊重すべきこと、両性の実質的な平等が保たれるように図ること、婚姻制度の内容により婚姻をすることが事実上不当に制約されることのないように図ること等についても十分に配慮した法律の制定を求めるものであり、この点でも立法裁量を限定する指針を与えるものといえる（夫婦同姓制度訴訟大法廷判決参照）。

ウ　ここで、憲法24条が異性間の婚姻のみならず、同性間の婚姻まで保障しているかについて検討する。

同条は、その文言上、異性間の婚姻を定めており、制定当時も同性間の婚姻までは想定されていなかったと考えられる。婚姻と家族の制度において、旧憲法下の家制度の制約を改め、対等な当事者間の自由な意思に基づく婚姻を定める趣旨により、両性との文言が採用されたと解される。また、当時は、いまだ同性愛については、疾患や障害と認識されていたとの事情もあったと思われる。しかしながら、法令の解釈をする場合には、文言や表現のみでなく、その目的とするところを踏まえて解釈することは一般的に行われており、これは、法人や外国人の人権が問題となる場合をはじめとして（最高裁昭和41年（オ）第444号同45年6月24日大法廷判決・民集24巻6号625頁、最高裁昭和50年（行ツ）第120号同53年10月4日大法廷判決・民集32巻7号1223頁等参照）、憲法の解釈においても変わるところはないと考えられる。さらに、仮に立法当時に想定されていなかったとしても、社会の状況の変化に伴い、やはり立法の目的とするところに合わせ、改めて社会生活に適する解釈をすることも行われている。したがって、憲法24条についても、その文言のみに捉われる理由はなく、個人の尊重がより明確に認識されるようになったとの背景のもとで解釈することが相当である。

その上で、性的指向及び同性間の婚姻の自由は、現在に至っては、憲法13条によっても、人格権の一内容を構成する可能性があり、十分に尊重されるべき重要な法的利益であると解されることは上記のとおりである。憲法24条１項は、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解され、このような婚姻をするについての自由は、同項の規定に照らし、十分尊重に値するものと解することができる（再婚禁止期間制度訴訟大法廷判決参照）。そして、憲法24条２項は、婚姻及び家族に関する事項についての立法に当たっては、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきと定めている。そうすると、性的指向及び同性間の婚姻の自由は、個人の尊重及びこれに係る重要な法的利益であるのだから、憲法24条１項は、人と人との間の自由な結びつきとしての婚姻をも定める趣旨を含み、両性つまり異性間の婚姻のみならず、同性間の婚姻についても、異性間の場合と同じ程度に保障していると考えることが相当である。

（３）ア　他方で、婚姻及び家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断によって定められるべきものである。特に、憲法上明記されていない権利、又は直接保障された権利とまではいえない人格的利益や実質的平等は、その内容として多様なものが考えられ、それらの実現の在り方は、その時々における社会的条件、国民生活の状況、家族の在り方等との関係において決められるべきものである。

イ　そうすると、憲法上の権利として保障される人格権を不当に侵害して憲法13条に違反する立法措置を講じてはならないことは当然であるとはいえ、憲法24条の要請、指針に応えて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定が上記アのとおり国会の多方面にわたる検討と判断に委ねられているものであることからすれば、婚姻及び家族に関する法制度を定めた法律の規定が憲法24条に適合するものとしで是認されるか否かは、当該法制度の趣旨や同制度を採用することにより生ずる影響につき検討し、当該規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き、国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるか否かという観点から判断すべきものとするのが相当である（夫婦同姓制度訴訟大法廷判決参照）。

ウ　上記ア及びイの点につき、憲法24条１項が同性婚をも保障していると解するとしても、文言上は異性間の婚姻を定めていることから、異性間の婚姻のみを定める本件規定が憲法24条に違反するかどうかを判断するに当たっても、同様の検討が必要と考えられる。

（４）以上の観点から、本件規定の憲法24条適合性について検討する。

ア　本件規定は、憲法24条を受け、異性間の婚姻を定める我が国の法制度として採用され、我が国の社会に定着してきたものである。本件規定は、異性間の夫婦としての家族を、社会の自然かつ基礎的な集団単位と捉えているが、このことには合理性が認められてきたということができる。

しかし、性的指向及び同性間の婚姻の自由は、憲法13条によっても、人格権と同様に、重要な法的利益と解される。そして、憲法24条は、憲法13条を受けて定められており、同条１項が同性間の婚姻を文言上は直接的に保障していないとしても、同条２項が定めるとおり、個人の尊厳が家族を単位とする制度的な保障によって社会生活上実現可能であることを踏まえると、同条１項は人の人との間の婚姻の自由を定めたものであって、同性間の婚姻についても、異性間の婚姻と同程度に保障する趣旨であるというべきである。このことは上記のとおりである。

ところが、本件規定は、同性間の婚姻を許しておらず、同性愛者は婚姻による社会生活上の制度の保障を受けられない。このことにより、社会生活上の不利益を受け、その程度も著しいということだ、けでなく、アイデンティティの喪失感を抱いたり、自身の存在の意義を感じることができなくなったり、個人の社会的な信用、評価、名誉感情等を維持することが困難になったりするなど、個人の尊厳を成す人格が損なわれる事態となってしまっている。

イ　他方、同性間の婚姻について社会的な法制度を定めた場合の不利益・弊害を検討すると、社会的な影響を含め、社会上の不利益・弊害が生じることがうかがえない。

むしろ、同性愛者は割合的には社会的に少数である（認定事実（１）イ）。同性婚を認めることが、社会の状況に大きな変化をもたらすものであって、その影響を考慮する必要があるとの的確な根拠があるとはうかがえない。もっとも、同性愛者は、割合的には少数であっても、人数的には相応の対象者が想定される。したがって、同性婚を認めることは、現存の制度の例外を定め、少数の割合であるが、相応の人数に達する同性愛者に対する権利を保障し、個人として尊重することに意義を有するものと考えられる。

ウ　昨今の社会の流れとしては、次のような事情を挙げることができる。

同性婚が可能となった国・地域は30を超えている（認定事実（７）ア（イ））。国連自由権規約人権委員会は、日本政府報告書において、レズビアン、ゲイ等の人々が、法律的な婚姻等へのアクセスにおいて差別的な扱いに直面し、同性婚を含め、市民的及び政治的権利に関する国際規約に規定された全ての権利を締結国の領域の全てで享受できるようにすることを指摘した（認定事実（８）ア）。また、同性婚の制度や判例法理を確立させ、あるいはこれに準ずる登録パートナーシップ制度を導入する諸外国が多数ある中（認定事実（７）ア）、我が国においても、地方公共団体（全国での数はおよそ1700）のうち、260を超える団体においてパートナーシップ認定制度を導入し、その人口カバー率は65%に達している（認定事実（８）ア）。

同性婚の法制化に賛同する企業の可視化に加わる企業や団体は、現在360を超えている（認定事実（８）ウ）。日本家族〈社会と法〉学会や日本学術会議は、同性婚規定の新設提案や民法改正の提言を発表している（認定事実（８）エ）。

そして、国民に対する各種調査においても、同性婚を認める回答が増加しており、最近では、ほぼ半数を超える国民が同性間の婚姻を容認すると回答している（認定事実（10）ア～オ）。最新の新聞社による世論調査では、同性婚を容認するとの回答は最低54%から、最高は72%に達しており（認定事実（10）カ）、国会においても同性婚の法制化につき議論がされるようになってきている（認定事実（8）オ）。

エ　ここで、同性間の婚姻に反対する立場の意見を検討する。

一つは、歴史及び制度上、一般的に、長らく異性間の婚姻が存続し、生殖機能の違いを有する男女の夫婦を基本的な単位とする家族制度が続いてきたことから、これと異なる同性間の婚姻について、同性愛に対する違和感、これが高じた嫌悪感、偏見を持つ場合があると考えられる。もっとも、この点は、感覚的、感情的な理由にとどまるものといえ、現在も実施されているように、啓蒙活動によって、同性愛は、生まれながらの器質、性質に由来し、合理的に区別する理由がないことを説いていくことによって解消していく可能性がある。

もう一つは、生殖機能に相違がある男女聞の婚姻についてのみ、次世代に向けての子の育成の観点から、社会的な制度保障をすることが相当であり、そうではない同性間の婚姻についではその保障が必要ないとする意見が考えられる。社会の制度については様々な意見があるところである。しかし、人が生まれながらに由来する自由と権利、これに係る個人の尊厳の実現には、家族とこれに対する社会的な制度の保障が不可欠であるといえるのであって、同性間で婚姻ができない不利益を解消する必要性は非常に高い。そうすると、婚姻の制度について様々な考え方があり、生殖機能に相違がある男女間の婚姻について一定の意義を認めるにせよ、これを理由に、同性間の婚姻を許さないということにはならないというべきである。

オ　一部の自治体では同性間の婚姻についての不利益を緩和するためにパートナーシップ認定制度が設けられ、普及が進んでいる（認定事実（８）ア）。このことは、同性間で婚姻することができない場合に生じる不利益を一定程度緩和し、国民の間で同性婚に対して許容する程度が高まっていると評価することができる。しかし、パートナーシップ認定制度は、当該自治体による制度という制約があり、本件規定が異性間の婚姻以外について一切手当をしていないことに鑑みると、パートナーシップ認定制度により、同性婚ができないことによる不利益が解消されているということはできない。したがって、パートナーシップ認定制度の普及により、本件規定の見直しが不要になると解することはできない。

カ　同性間で婚姻を認める場合であっても、制度の設計にはいくつかの考え方があり得るところである。例えば、パートナーシップ認定制度を設けたうえで、その状況を確認し、婚姻制度を設けるという考え方があるかもしれない。婚姻の制度は、夫婦のみならず、親子、相続等の民法の諸規定、これに関連する各種法令に及び、婚姻制度を設けるとしても、男女間の婚姻と全く同じにするか、さらには婚姻及び家族の法制度における数多くの個別の定めをどのように設計するかなど、検討すべき事項は多い。これらの事項は、法律の制定によるところであり、国会の裁量に委ねられることになり、その検討の過程を考慮する必要がある。しかしながら、同性間で婚姻ができないことによる著しい不利益が生じ、国民の多くが同性婚を容認し、海外でも同性婚を制度として定める国が多いという現状に鑑みれば、上記の制度設計について検討の過程が必要であることは、後述の国賠法１条１項の適用における事情としては考慮されるとしても、憲法違反に当たるかどうかという点では、本件規定が同性婚を一切許していない合理的な理由にはならないと解される。

婚姻と家族に係る法制度等は多種多様にわたり、法令上又は社会上定められている一部の規定においては、婚姻について、異性間の婚姻のみならず、同性間の婚姻を含むものと解することによって、同性婚ができない不利益を一定程度解消することができる。しかし、これも、個々の規定により保護されるにすぎず、本件規定が同性婚を許さないことの合理的な理由になるとは認められない。

キ　以上の点を総合的に考慮すると、本件規定は、異性間の婚姻のみを定め、同性間の婚姻を許さず、これに代わる措置についても一切規定していないことから、個人の尊厳に立脚し、性的指向と同性間の婚姻の自由を保障するものと解される憲法24条の規定に照らして、合理性を欠く制度であり、少なくとも現時点においては、国会の立法裁量の範囲を超える状態に至っていると認めることが相当である。

したがって、本件規定は、憲法24条に違反する。

なお、当該判断は同性婚を許さない民法及び戸籍法の婚姻に関する諸規定が憲法に違反することを問題とするものであるから、個別の条文についての特定は要しないと解する。

４　本件規定が憲法14条１項に違反する旨の主張について（争点（１）関係）

（１）控訴人らは、本件規定が、異性愛者の婚姻のみ定め、同性愛者の婚姻を許さない規定であるから、憲法14条１項に違反する旨を主張する。

（２）憲法14条１項は、法の下の平等を定めており、この規定が、事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り、法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきことは、最高裁判所の判例とするところである（最高裁昭和37年（オ）第1472号同39年5月27日大法廷判決・民集18巻4号676頁、最高裁昭和45年（あ）第1310号同48年4月4日大法廷判決・刑集27巻3号265頁等参照）。

婚姻制度は、婚姻当事者の意思によって当事者間に家族の基本単位となる配偶者としての身分関係を形成し、その身分に応じた種々の権利義務を伴う法的地位が付与されるという仕組みを国において定めるものであるが、婚姻制度を定めるに当たっては、それぞれの国の伝統、社会事情、国民感情なども考慮されなければならない。さらに、現在の婚姻制度は、家族というものをどのように考えるかということと密接に関係しているのであって、その国における婚姻ないし親子関係に対する規律、国民の意識等を離れてこれを定めることはできない。これらを総合的に考慮した上で、婚姻制度をどのように定めるかは、立法府の合理的な裁量に委ねられているものというべきである。

同性愛者は、異性との間では婚姻ができることから、男か女かという性別による差別があるものではない。しかし、本件で問われているのは、本件規定が同性婚を許していないため、異性愛者は、異性と婚姻し、戸籍による公的な公証や種々の権利義務を伴う法的地位の付与及び種々の事実上のサービスの提供等を受けることができるにもかかわらず、同性愛者は、同性と婚姻してこのような効果を享受することができないことから、このような性的指向に係る婚姻制度における取扱いの区別（以下「本件区別取扱い」という。）が、合理的理由のない差別的取扱いに当たるか否かということであり、立法府に与えられた上記のような裁量権を考慮しても、本件区別取扱いをすることに合理的な根拠が認められない場合には、当該区別取扱いは、憲法14条１項に違反するものと解するのが相当である（最高裁平成24年（ク）第984号、第985号同25年9月4日大法廷決定・民集67巻6号1320頁参照）。

（３）本件区別取扱いに関する合理的根拠の有無について検討する。これらの検討は、本件規定が憲法24条に違反するかどうかを説示したところとほぼ同じである。

ア　本件規定は、憲法24条１項が文言上両性問の婚姻を定め、憲法制定当時には同性婚が想定されなかったことから、異性間の婚姻を定めたものと解されてきた。

そこで検討すると、現在では、同性愛は、障害や疾患ではなく、各人の性的指向も、生まれながらに備わり、人の意思によって選択・変更できない事柄であると理解されている。そして、このような性的指向の性質によれば、性的指向は、個人の尊重に係る人格権の一内容を構成し得る重要な法的利益であると解される。

もっとも、婚姻や家族に関する制度は、多種多様な事情を考慮、して国会が定めるべきものであり、このことは憲法24条２項が明らかにしている。性的指向が重要な法的利益であるとしても、その内容は一義的に定めることができるものではないし、同性間の婚姻について、異性間の婚姻やこれによる家族に関する制度と全く同じ制度が定められるべきものであることが当然に導き出されるものでもない。

しかし、このような国会による裁量を踏まえたとしても、異性愛者と同性愛者の違いは、人の意思によって選択・変更し得ない性的指向の差異でしかない。そして、自由で平等な婚姻による家族の成立とその制度的な保障によって、個人が尊重され、その尊厳が実現することは、憲法24条が定める目的と理解することができる。そうであれば、性的指向に差異がある者であっても、同じように制度的な保障を享受し得る地位があり、それを区別する合理的な理由はないというべきである。そうであるにもかかわらず、本件規定は、同性婚を許しておらず、同性愛者は、婚姻によって生じる法的効果を享受することができない。そうすると、本件区別取扱いは合理的な根拠がないといえる。

イ　上記のような婚姻における取扱いの区別については、諸外国の状況も参照すべきであるが、性的指向の一つである同性愛者による婚姻の制度は、多くの国で採用されている。また、このような状況の下で、国連自由権規約人権委員会は、日本政府報告書において、同性愛者等が法律的な婚姻等へのアクセス等において差別的な扱いに直面しており、同性婚を含め、市民的及び政治的権利に関する国際規約に規定された全ての権利を締結国の領域の全てで享受できるようにすることを指摘した。

ウ　我が国においても、地方公共団体の多くで、同性愛者が婚姻することができないことによる不利益を緩和するため、パートナーシップ認定制度を導入している。

エ　国民に対する調査においても、同性婚を容認する割合はほぼ半数を超えるに至っている。

これに対し、同性婚に対する否定的な意見や価値観を有する国民も少なからずいる。もっとも、これらは、感情的な理由にとどまるものであったり、異性婚との区別について合理的な説明がされていなかったりするものである。

オ　上記のとおり、国民の間では様々な意見があるが、その動向も時代とともに変わってきており、これまでも、同性婚を許していないことについては、国会や司法の場において、差別であるとの指摘がされてきた。

カ　現状を見てみると、本件規定が同性婚を許していないため、同性愛者は婚姻することができず、これによる制度的な保障が受けられないことから、異性婚の成立によって享受が可能となる様々な制度が適用されないという著しい不利益を受けている。このことは、日常の生活、職場の関係、社会上の生活の各場面においてそうであるし、不慮の出来事が起きた場合にも同様であって、要するに人としての営みに支障が生じているということである。

キ　同性愛者も、婚姻することができなくても、契約や遺言により、ある程度までは婚姻と似たような一定の効果を受けることが可能である。しかし、代替的な措置により不利益を受けないことが合理的な区別の理由になるものかは判然としないが、これを措くとしても、婚姻による効果は、民法のほか、各種の法令で様々なものが定められており、代替的な措置によって、同性愛者が婚姻することができない場合の不利益を解消することができるとは認め難い。

（４）以上からすれば、国会が立法裁量を有することを考慮するとしても、本件規定が、異性愛者に対しては婚姻を定めているにもかかわらず、同性愛者に対しては婚姻を許していないことは、現時点においては合理的な根拠を欠くもので、あって、本件規定が定める本件区別取扱いは、差別的取扱いに当たると解することができる。

したがって、本件規定は、憲法14条１項に違反する。

５　本件規定を改廃しないことが、国賠法１条１項の適用上違法である旨の主張について（争点（２）関係）

次のとおり補正するほかは、原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」４に記載のとおりであるから、これを引用する。

（原判決の補正）

（１）原判決34頁６行目の「登録パートナーシップ制度」を「パートナーシップ認定制度」に改め、同17行目の「ところが、」から22行目末尾まで（国会における議論状況についての説示部分）を削る。

（２）原判決35頁２行目の「憲法14条１項に反する状態に至っていたこと」を「憲法24条及び14条１項に違反すること」に、同５行目の「前記３（４）で説示した限度で憲法に違反する」を「憲法24条及び14条１項に違反する」に改める。

（３）原判決35頁12行目末尾を改行の上、次のとおり加える。

「（３）控訴人らは、第２の３（３）のとおり主張する。

確かに、我が国の同性愛者は最も少ない統計で見積もっても数百万人は存在することが窺われるのであり（認定事実（１）イ）、本件規定が同性婚を許さずに憲法に違反していることにより、国民の重要な利益に対する重大な侵害が生じているものであると認めることができる。また、諸外国の動向のみならず（認定事実（７）ア、イ）、我が国の動向（認定事実（８）ア～オ）、とりわけ、国会においても平成12年５月以降、折に触れて同性婚の法制化に関する発言等がされてきた。

しかし、これらの認定事実を前提としてもなお、同性婚立法の在り方には多種多様な方法が考えられ、設けるべき制度内容が一義的に明確であるとはいい難いこと、同性婚に対する法的保護に否定的な意見や価値観を有する国民も存在し、議論の過程を経る必要があること等から、国会が正当な理由なく長期にわたって本件規定の改廃等の立法措置を怠っていたと評価することはできない。

したがって、控訴人らの主張は採用することができない。

（４）上記認定に付言する。

同性間の婚姻を許さない本件規定については、国会の議論や司法手続において、憲法の規定に違反することが明白になっていたとはいえないし、制度の設計についても議論が必要であると思われる。対象が少数者であって、容易に多数意見を形成できないという事情もあったのではないかと思われる。しかし、他方、そのような事情によっても、国会や司法手続を含めて様々な場面で議論が続けられ、違憲性を指摘する意見があり、国民の多くも同性婚を容認しているところであり、このような社会の変化を受け止めることもまた重要である。何より、同性間の婚姻を定めることは、国民に意見や評価の統一を求めることを意味しない。根源的には個人の尊厳に関わる事柄であり、個人を尊重するということであって、同性愛者は、日々の社会生活において不利益を受け、自身の存在の喪失感に直面しているのだから、その対策を急いで講じる必要がある。したがって、喫緊の課題として、同性婚につき異性婚と同じ婚姻制度を適用することを含め、早急に真塾な議論と対応をすることが望まれるのではないかと思われる。」

第４　結論

よって、控訴人らの請求はいずれも理由がないからこれらを棄却すべきであるところ、これと同旨の原判決は結論において相当であって、本件控訴は理由がないからいずれも棄却することとして、主文のとおり判決する。

札幌高等裁判所第３民事部

　　　裁判長裁判官 　　　齋　藤　清　文　印

　　　　　　裁判官 　　　吉　川　昌　寛　印

　　　　　　裁判官 　　　伊　藤　康　博　印

（別紙）

当事者目録

　（略）

　上記６名訴訟代理人 弁護士 　　加　藤　丈　晴

　同　　　　　　　　　　　　　網　森　史　泰

　同　　　　　　　　　　　　　須　田　布美子

　同　　　　　　　　　　　　　皆　川　洋　美

　同　　　　　　　　　　　　　上　田　文　雄

　同　　　　　　　　　　　　　林　　　拓　哉

　同　　　　　　　　　　　　　高　橋　友　佑

　同　　　　　　　　　　　　　本　橋　優　子

東京都千代田区霞が関１丁目１番１号

　被告　　　国

　同代表者法務大臣 　　小　泉　龍　司

　同指定代理人 　　小　泉　龍　司

　同　　　　　　　　　　　　　河　村　哲　司

　同　　　　　　　　　　　　　神　尾　有　紀

　同　　　　　　　　　　　　　齋　藤　恒　久

　同　　　　　　　　　　　　　水　谷　遥　香

　同　　　　　　　　　　　　　大　野　智　己

　同　　　　　　　　　　　　　村　上　　　岳

　同　　　　　　　　　　　　　伊　集　浩　平

以上